Ersättning för utebliven vinst ställer till stora problem

Jämfört med nuvarande regler innebär förslaget i propositionen att betydligt mer skadestånd än tidigare kan komma att utdömas av rådgivare då även utebliven vinst ska ersättas.

En näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar en konsument en ren förmögenhetsskada ska enligt nuvarande lagstiftning ersätta skadan enligt det så kallade negativa kontraktsintresset. Detta innebär att konsumenten endast ska försättas i samma förmögenhetssituation som om avtalet aldrig hade ingåtts.

I propositionen som i förra veckan lämnades av regeringen föreslås att näringsidkaren i fortsättningen ska betala full ersättning, vilket innebär att ersättning kan betalas även för bland annat utebliven vinst. Denna lagändring föreslås träda i kraft den 1 april 2021.

Bland de som ställer sig positiva till förslaget finns bland andra Finansinspektionen, Konsumentverket och Pensionsmyndigheten.

Dessa remissinstanser framhåller att detta förslag skulle innebära en förbättring av konsumentens ställning. De flesta av dem anser att det förhållandet att skadeståndet kan sättas ned med stöd av allmänna principer utgör ett tillräckligt skydd mot ett alltför omfattande ansvar.

På Finansinspektionen anser man att det är fullt rimligt att en rådgivare ansvarar för all skada som ett oaktsamt råd kan vålla och att det på inget vis skulle vara något hot mot branschen för investeringsråd.

– Först är det viktigt att komma ihåg att det inte finns någon skadeståndsskyldighet bara för att rådet varit dåligt, det måste också ha varit uppsåtligt eller oaktsamt, det är en viktig distinktion. Det är fullt rimligt att en rådgivare ansvarar för all skada som ett oaktsamt råd kan vålla, säger Peter Eriksson, pressekreterare på Finansinspektionen.

Åtta remissinstanser, däribland Svensk Försäkring och Svenska Försäkringsförmedlares Förening, SFM, anser tvärtom att utebliven vinst inte ska omfattas av ersättningsskyldighet. Detta bland annat då den kan bli svårt för konsumenten att bevisa storleken av en utebliven vinst och att det kan medföra utdragna processer med höga rättegångskostnader. Det framhålls även att finansiella transaktioner innebär att kunden tar en risk och därmed inte har rätt att utgå från att risken kommer att resultera i önskad vinst.

På SFM är man positiva till alla regleringar som stärker konsumentens ställning genom transparens och valfrihet, vilket i sin tur även skapar förutsebarhet för samtliga inblandade.

–  Förslaget om att kunna ersätta även utebliven vinst är tyvärr något som varken ökar transparens, valfrihet eller förutsebarhet. I just denna del anser SFM därför alltjämt att ersättningen inte borde omfatta utebliven vinst, säger Per Johan Gidlund som är jurist på SFM.

Han påpekar att det finns en uppenbar risk för konsumenten om denne börjar driva en rättsprocess om full ersättning för uteblivna vinster.

– Risken är att konsumenten startar och driver en process som är förknippad med väsentliga bevissvårigheter, bland annat omfattningen av skadan, vilket utsätter konsumenten för risken att tvingas bära motpartens rättegångskostnader om hen inte lyckas bevisa att den uteblivna vinsten berodde på rådgivarens misstag.

Omfattningen av en skada vid finansiell rådgivning blir enligt förslaget beroende av bland annat vilket instrument investeringen skedde i och vilka andra alternativ kunden kan bevisa att denna skulle placerat i – inte endast om rådgivningen varit vårdslös eller oaktsam.

– Försäkringsbranschen ogillar som bekant bristande förutsebarhet i skadebedömningar och inför risken att rådgivare tvingas betala ersättning även för utebliven vinst kan det uppstå svårigheter att prissätta en ansvarsförsäkring, med ett ansvar som i realiteten ytterst sällan kommer att kunna bli aktuellt som vi ser det. I slutändan kan detta skada förtroendet för finansbranschen.

Aktörer under exempelvis IDD ska agera hederligt, opartiskt och professionellt i enlighet med sina kunders bästa intresse.

– Förslaget utgör ännu ett underlag som visar på vikten av dessa viktiga principer samt att rådgivningen dokumenteras. Överlag har IDD medfört ett starkare konsumentskydd och det pågår för närvarande arbeten under både EU-kommissionens plan för stärkt kapitalmarknadsunion samt stötta digitaliseringen av EU:s finansiella marknad.

Per Johan Gidlund påpekar att mycket har hänt sedan förslaget om full ersättning för uteblivna vinster påbörjades år 2016 och mycket kommer att hända under de närmaste åren.

– Vår omvärld på EU-nivå driver mer preventiva åtgärder för ökad transparens snarare än att skapa ökad otydlighet i efterhand. Många konsumenter behöver rådgivning och SFM anser att lagstiftaren i större utsträckning bör analysera hur tillgång till trygg kvalificerad rådgivning kan komma fler till del, säger Per Johan Gidlund.

Johan Lundström, chefsjurist på Svensk Försäkring säger att inkluderande av utebliven vinst i skadeståndsskyldigheten riskerar att leda till svåra tillämpningsproblem vid den typ av rådgivning som nu är aktuell.

– Vad är exempel­vis utebliven vinst om rådgivaren har rekommenderat en placering som enligt en riskbenägen kund inte innebär en tillräckligt hög risk? Eller att rådgivaren har avrått kunden från ett visst instrument som rådgivaren vid rådgivningstillfället inte ansåg som en bra placering för kunden men som senare visar sig skulle ha gett en bra avkastning? Svensk Försäkring menar att det vore olyckligt med konsumenttvister där det kan förväntas stora bevisproblem rörande hypotetiska scenarier, säger Johan Lundström.

Skulle det vara ett hot mot branschen för investeringsråd om förslaget går igenom?

– De tillämpningsproblem jag just nämnde gör det svårt för ansvarsförsäkringsgivare att bedöma riskerna vid finansiell rådgivning och sätta korrekt premie. Det finns en risk att ansvarsförsäkringsskydd inte kommer att kunna tillhandahållas.

Vad är rimligt anser ni, vad gäller rådgivarens/förmedlarens ansvar vid dåliga placeringsråd?

– Svensk Försäkring anser att den rätt till skadestånd som följer av lagen om försäkringsdistribution och som innebär ersättning för en ren förmögenhetsskada, är en central och självklar del av konsumentskyddet på försäkringsområdet. Vi vill däremot undvika att regelverket medför tillämpningsproblem och risk för att ansvarsförsäkringsskyddet urholkas.

Johan Lundström är överraskad över att regeringen så till synes lättvindigt har kommit fram till att övervägande skäl talar för den lösning som väljs i propositionen.

– Jag noterar att regeringen i sin proposition redovisar att flertalet remissinstanser har förordat att skadeståndsersättningen inte ska omfatta utebliven vinst. Mot bakgrund av Svensk Försäkrings och andras invändningar mot förslaget är det förvånande, och beklagligt, att regeringen mycket kortfattat summerar med att övervägande skäl talar för att full ersättning bör betalas ut, säger Johan Lundström.

Läs hela propositionen här.